Octubre 15- La expropiación es definida por la Corte Constitucional “como una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad y mediante una indemnización previa”, este concepto se puede asimilar como una forma de expropiación directa y ha sido considerada como un importante riesgo para las inversiones que se llevan a otros territorios, aunque hoy es más común el concepto de expropiación indirecta.
Foto: commos.wikimedia.org Autor: Lascorz
La expropiación indirecta está asociada con las medidas que puede implementar un país y que vayan en detrimento del valor o derecho sobre una propiedad o inversión, en este caso se limita el dominio sobre el derecho. Estas medidas pueden ser por ejemplo, una nueva regulación, el establecimiento de un impuesto o cambios en políticas públicas. Por ello en los acuerdos comerciales y de inversiones se incluyen cláusulas que regulan estas prácticas. Es el caso del Tratado de Libre Comercio que Colombia tiene con Estados Unidos, en el que se establece que ninguno de los países involucrados puede expropiar, de manera directa o indirecta, las inversiones en el otro país.
La institución encargada de mediar en conflictos de este tipo es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Ciadi, organismo adscrito al Banco Mundial y encargado de promover y brindar seguridad en materia jurídica a las inversiones en terrenos extranjeros. Este organismo ha sido criticado fuertemente por su posición, que parece beneficiar a las empresas por encima de las regiones, además porque no considera las legislaciones de los países para evaluar la situación y tiene en cuenta, principalmente, los Tratados Comerciales o los Tratados Bilaterales de Inversiones y el Convenio de Washington, dejando de lado los derechos de las poblaciones afectadas por las actividades de las empresas. Los detractores del TLC han considerado que las cláusulas de expropiación indirecta incluidas en el acuerdo van en contra de la soberanía nacional, pues éstas restringen al gobierno en las decisiones que debe tomar para orientar la actividad económica y lo limita en la adopción de políticas públicas, pues se estableció que se indemnizaría al inversionista estadounidense si su inversión se veía afectada por alguna de estas medidas, incluso en etapa de preestablecimiento.
Los que no están en contra de estas cláusulas arguyen que para cometer expropiación indirectamente “el estado tiene que haber interferido con las expectativas inequívocas y razonables de la inversión”, es decir, las situaciones derivadas de la incertidumbre que influyen en las ganancias del inversionista, pero que son propias de la actividad comercial, o las exenciones, regulaciones o comportamientos esperados del gobierno sin fundamento no son consideradas como expropiación indirecta. Además las clausulas son importantes para que los inversionistas extranjeros consideren como seguras sus inversiones. Agregan que el “TLC puntualiza que los actos regulatorios del Estado, salvo casos excepcionales, no se consideran expropiación indirecta, si no son discriminatorios y si buscan proteger objetivos legítimos de bienestar público, tales como la salud pública, la seguridad y el medioambiente” pero en la práctica bien vale la pena preguntarse qué podrá considerarse como acto discriminatorio y cuál sería la interpretación de la Ciadi ante estos aspectos.
Lo cierto es que, en algún grado, la capacidad reguladora del estado se ve limitada, sobretodo en aspectos ambientales, regulación de precios y apoyos directos o indirectos a sectores, algunos de ellos bastante débiles para competir con la producción norteamericana y de otros países.
